吴香香：多级转租房屋之占有返还∣民商辛说
The following article is from 中德私法研究 Author 吴香香
辛正郁按：“民商辛说”8月13日起连续推出法大吴香香副教授四篇文章。形式上，法条评注、专论各两篇；内容上，合同、物权领域各两篇。感谢《法学家》《中德私法研究》等慷慨授权，更感谢作者在准予转载同时，惠赐完整版并依《民法总则》对部分文章专为相应调整（随文特别注明）。愿读者诸君尽享美妙充分的阅读之旅，收获蕴含其中的深刻启迪。
注：本文原载于《中德私法研究》2016年第14卷，第255-271页。(本稿依《民法总则》条文进行了相应调整)
一、案情与问题
二、史某对陈某的请求
（一）请求权基础预选
（二）史某对陈某的占有返还请求权
（三）史某对陈某的不当得利返还请求权
（四）小结
三、史某对胡某的请求
（一）请求权基础预选
（二）史某对胡某的契约请求权
（三）史某对胡某的不当得利返还请求权
（四）史某对胡某、陈某的共同侵权请求权
（五）小结
四、结论
本文共计12,904字，建议阅读时间26分钟
一、案情与问题
2017年3月8日，鲍某与史某签订房屋租赁合同，约定史某承租鲍某所有的商铺一间，租期自2017年3月8日至2019年3月8日，租金每月4000元，并于当天交付房屋。
2017年4月1日，史某又将该商铺转租于胡某，租赁合同中约定，租期自2017年4月1日至2018年3月31日，租金每月5000元，并于当天交付房屋。
2017年9月20日，因租金大涨，胡某又将该商铺转租于陈某，租赁合同中约定，租期自2017年9月20日至2018年3月31日，租金每月9000元，当天交付房屋后，陈某承诺到期可续租。
经查，鲍某与史某、史某与胡某的租赁合同中均约定，租赁期内可转租，且胡某与陈某对转租及转租期限均知情。另，史某、胡某与陈某未曾拖欠租金。
2018年3月31日，陈某向胡某表达了再续租一年的意愿，胡某同意后，双方当日签订书面合同，约定租期为2018年4月1日至2019年3月31日。
2018年4月1日，胡某向史某发出续租要约，但史某拒绝，并表示要立即收回房屋。[1]
请问：史某基于何种规范对胡某、陈某为何种请求，可实现收回房屋的目的？
简析：在本案中，史某（主承租人）提出返还请求时（2018年4月1日），陈某（最终承租人）为直接占有人，且与胡某（中间承租人）间存在续租合同，[2]陈某为胡某媒介占有，因而，胡某为间接占有人。但此时胡某作为中间承租人的租期已满，对主承租人史某而言，胡某为无权间接占有人，陈某为无权直接占有人。而史某的目的在于收回房屋，即重新取得房屋直接占有，所以，下文首先检视史某对直接占有人陈某的请求。就史某与胡某的关系而言，二者间存在租赁合同，且胡某虽为间接占有人，但仍有可能取得直接占有，因而，还应检视史某对胡某的请求。[3]
二、史某对陈某的请求
（一）请求权基础预选
1. 首先，就契约层面而言，陈某虽与胡某签订了租赁合同，但史某并非上述转租合同的当事方，无论史某是否同意转租，基于债的相对性，史某与最终承租人陈某之间也不存在契约关系，因而契约请求权排除。
2. 其次，租赁房屋的返还，涉及占有关系。于此，有必要检讨史某得否以《物权法》第245条第1款第1分句作为针对陈某的请求权基础：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。”
3. 再次， 2018年4月1日起，相对于史某而言，陈某成为无权占有人，可探讨的是，陈某的直接占有是否构成不当得利，从而应根据《民法总则》第122条让与史某：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还不当利益。”
4. 最后，陈某相对于史某而言为无权占有人，还应检视陈某的无权占有是否构成对史某的侵权，但陈某的占有之所以无正当权源，是因为其上级占有人胡某无正当权源，因而，应检视者为胡某、陈某是否构成共同侵权，将于下文史某对胡某的请求部分一并检视。
据此，以下先行检视史某对陈某的占有返还请求权（《物权法》第 245条第1款第1句）与不当得利返还请求权（《民法总则》第122条）。
（二）史某对陈某的占有返还请求权
假设史某得根据《物权法》第245条第1款第1分句请求陈某返还房屋：
“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。”
若史某得为此请求，则须请求权成立、未消灭且可行使。请求权成立部分，应检视成立要件与权利阻却抗辩（权利未产生的抗辩）。请求权未消灭部分，应检视权利消灭抗辩。请求权可行使部分，则应检视权利阻止抗辩（抗辩权）。
1. 请求权是否成立
（1）成立要件
占有返还请求权，是针对占有侵夺而设的占有保护请求权，以回复占有为其内容。具体而言，占有返还请求权应满足以下要件：其一，请求权人曾为占有人；其二，请求权人因占有侵夺而丧失占有；其三，相对人为瑕疵占有人。需要注意的是，占有侵夺人与相对人（瑕疵占有人）未必同一，如甲侵夺乙之占有后死亡，那么甲之继承人为瑕疵占有人，负担占有返还义务，而若乙将占有让与知情的丙，则丙为瑕疵占有人。[4]
①史某是否曾为占有人
于此，应使用历史方法进行检视。
2017年3月8日，史某自鲍某处承租房屋，取得直接占有。2017年4月1日，史某将房屋转租于胡某，胡某取得直接占有，史某成为胡某的上级占有人（间接占有）。2017年9月20日，胡某将房屋转租于陈某，陈某取得直接占有，胡某为陈某的上级占有人（间接占有），史某则为胡某的上级占有人（二级间接占有），直至2018年3月31日。
由上述分析可知，史某的身份经历了直接占有、间接占有、二级间接占有的转变。占有返还请求权之权利主体不限于直接占有人，也包括间接占有人，只不过间接占有人得请求者仅是回复间接占有。[5]第一项要件满足。
②史某是否因占有侵夺而丧失占有
如上文分析，2017年4月1日，史某将房屋转租于胡某，史某基于自己的意思从直接占有人转变为间接占有人，不存在占有侵夺事由。2018年4月1日，史某拒绝了胡某的续租要约，史某与胡某间的占有媒介关系消灭，导致史某丧失间接占有，问题因而在于，于此是否存在占有侵夺行为。
占有侵夺，是以法律禁止的私力（verbotene Eigenmacht）排除占有人对物的事实管领，即未经法律许可且非基于占有人意思的占有剥夺。本案中，有疑问的是，史某之间接占有的丧失是否因占有侵夺导致。
占有侵夺针对直接占有实施，而由间接占有的性质决定，间接占有是否被侵夺只能以其下级直接占有是否被侵夺来判断。本案中，直接占有人（陈某）与原上级间接占有人（史某）通过中间间接占有人（胡某）形成占有链条，因而史某、胡某是否遭受占有侵夺，均应以陈某是否遭受占有侵夺判断。显然，陈某未遭受占有侵夺。而史某之所以丧失间接占有，恰是因为其下级占有人胡某、陈某未按期返还房屋所致。因而，问题即集中于，上级占有人与下级占有人之间的占有侵夺如何认定。
在直接占有人与间接占有人的相互关系中，若间接占有人非经法律许可且非基于直接占有人的意思侵夺直接占有，则直接占有人可对间接占有人主张占有返还，但间接占有人无论在何种情形下均不享有针对直接占有人的占有返还请求权，原因在于，直接占有与间接占有人的关系中，直接占有的取得系基于间接占有人的意思，已经取得的占有的持续不构成占有侵夺。同理，占有链条关系中，直接占有人及各层级的下级占有人，拒绝根据占有媒介关系向各层级的上级间接占有人返还占有，并不构成占有侵夺。本案中，胡某取得占有是基于史某的同意，且胡某将房屋转租于陈某（直接占有人）也基于史某的同意，胡某、陈某已经取得的占有的持续，不构成占有侵夺。
综上，史某并非因占有侵夺而丧失占有，第二项要件不满足。
③陈某是否为瑕疵占有人
因第二项要件不满足，不必再检视。
惟应注意，占有是否具有瑕疵，仅以是否实施了法律禁止的私力侵害为断，而与是否享有本权无关。一方面，即使是本权人，若通过占有侵害行为取得占有，也是瑕疵占有人。如租赁期满，承租人拒绝迁出，所有权人强行侵占房屋，由此取得的占有为瑕疵占有。另一方面，无权占有若未实施法律禁止的私力，也并非瑕疵占有人。
本案中，陈某与胡某间虽达成续租合意，但胡某此时已无转租权，对于史某而言，陈某仍为无权直接占有人，但因陈某并未实施法律禁止的私力，所以并非瑕疵占有人。
（2）权利阻却抗辩，不必再检视。
2. 请求权是否已消灭、可行使，不必再检视。
3. 中间结论：史某不得根据《物权法》第245条第1款第1分句请求陈某返还房屋。
（三）史某对陈某的不当得利返还请求权
假设史某得根据《民法总则》第122条请求陈某返还房屋：
“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还不当利益。”
不当得利返还请求权有给付不当得利与非给付不当得利之分，二者的关系中，前者优先于后者，后者相对于前者有所谓“次位（Subsidiarität）”原则，即仅在相对人的得利并非基于他方给付所得时，才考虑非给付不当得利。因为给付是有意识、有目的地使他人财产增加，受领“给付”之所得即不可能同时以“其他”方式取得，因而给付关系排除非给付不当得利。[6]而且，次位原则不仅意味着成立给付不当得利时始排除非给付不当得利，而是只要存在给付关系，无论是否成立给付不当得利，均得排除非给付不当得利。如具有法律原因的给付，存在给付关系但不成立给付不当得利，且排除非给付不当得利。[7]因而，在检视顺序上，也应先检视给付不当得利。[8]
1. 给付不当得利
二人关系的给付不当得利较易判断，但本案中，陈某占有使用房屋并非基于史某的给付，而是基于胡某的给付，胡某对房屋的占有使用则是基于史某的给付，涉及三人关系，因而，先决问题是，三人给付链条关系中如何判断是否成立给付不当得利。
兹举一例，设甲将某画作出卖于乙并给付，之后乙又将该画作出卖于丙并给付，甲、乙、丙之间存在给付链，则无论甲乙间的买卖合同无效、乙丙间的买卖合同无效，或两项买卖合同均无效，甲都不能“穿透”与乙的给付关系而直接向丙主张不当得利返还，每位给付人仅得向其给付受领人请求不当得利返还。原因在于：其一，任何人均不得主张他人间给付原因的无效，任何给付原因的无效均不得针对非当事方的第三人主张。其二，每位契约当事方均应保有针对相对方的抗辩与抗辩权。其三，任何契约当事人均应且仅应承担其自主选择的相对方的支付不能风险。[9]
就本案而言，史某、胡某、陈某间存在给付链，史某与胡某的租赁合同期满，胡某对房屋的占有使用丧失法律上的原因，但史某与胡某间给付原因的嗣后丧失，并不能“穿透”二人关系而对陈某发生影响，史某作为给付人，其受领人为胡某而非陈某，陈某的占有使用对史某而言，并非给付不当得利。仍有疑问的是，陈某的占有使用对史某而言是否属于非给付不当得利。非给付不当得利又有权益侵害不当得利、费用补偿不当得利等次类型，本案与费用补偿等无关，应检视者为是否成立权益侵害不当得利。
就权益侵害不当得利与给付不当得利的关系而言，同样适用次位原则，即给付关系排除权益侵害不当得利，因为给付是有意识、有目的地使他人财产增加，受领给付之所得即非以侵害他人的方式取得。不过，给付不当得利的优先性在二人关系中较易理解，在三人关系中却并不必然适用。[10]
本案中，史某、胡某、陈某三人间存在给付链，胡某继续转租房屋于陈某时已丧失转租权，史某之权益有受侵害之疑，加之，陈某明知胡某无权转租，似无保护必要，因而，下文仍有必要检讨权益侵害不当得利是否成立。
2. 权益侵害不当得利请求权
（1）请求权是否成立
权益侵害不当得利要求：其一，相对人取得财产利益；其二，该财产利益应归属于请求权人；其三，因权益侵害而得利；其四，得利无法律上的原因。但满足前三项要件者，即可推定得利无法律上的原因，除非相对人可证明得利系基于法定许可或请求权人同意。在举证分配上，前三项要件应由请求权人证明，而第四项推定则应由相对人反证推翻。[11]就此而言，第四项要求并非成立要件，而系权利阻却抗辩事由。
①成立要件
第一，本案中，陈某占有并使用系争房屋，受有财产利益。第一项要件满足。
第二，2018年4月1日起，胡某的租期届满，为无权间接占有人，且无权转租，陈某作为胡某的承租人，对史某而言也是无权占有人。而史某为主承租人，其租期尚未届满，对房屋之占有使用权应归属于史某。第二项要件满足。
第三，于此，“权益侵害”的表述易生误解，因其并非以得利人侵害请求权人的权利为要件，而是指相对人取得财产利益非因请求权人参与所致，无论得利是基于得利人自身行为（如使用他人之物）、第三人行为（如甲将乙之动产添附于丙之土地）抑或自然事件（如洪水）。[12]本案中，陈某继续占有使用房屋，非因史某的参与所致，而是因为胡某在租期届满后仍不返还房屋于史某，且违约转租于陈某。第三项要件满足。
②权利阻却抗辩
满足上述三项要件者，即可推定得利无法律上的原因，除非相对人可证明经法定许可或请求权人同意。本案中，陈某之得利，无法定许可，但系基于其与胡某的续租合同，相对于胡某而言，其得利具有法律上的原因（胡某与陈某之转租合同的效力，请参见上文注释2）。不过，因胡某已丧失转租权，基于债的相对性，陈某对胡某的抗辩不得对史某主张。[13]更何况陈某明知胡某系违约转租，陈某的得利相对于史某而言无法律上的原因。因而，不存在权利阻却抗辩，请求权成立。
（2）不存在权利消灭抗辩，请求权未消灭。
（3）不存在权利阻止抗辩，请求权可行使。
3. 中间结论：史某可以根据《民法总则》第122条基于权益侵害不当得利请求陈某返还房屋。[14]
（四）小结
1. 史某对陈某的占有返还请求权不成立，不得根据《物权法》第245条第245条第1款第1分句请求陈某返还房屋。
2. 陈某对史某构成权益侵害不当得利，史某可以根据《民法总则》第122条请求陈某返还房屋。
3. 史某对胡某、陈某的共同侵权请求权是否成立，留待本文第三部分检视。
三、史某对胡某的请求
（一）请求权基础预选
1. 首先，史某与胡某间有租赁合同关系，因而应考量《合同法》第235条第1句：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。”
2. 其次，根据上文分析，胡某取得占有，系基于史某的同意，已经取得的占有的持续并不构成占有侵夺，不满足《物权法》第245条第1款第1分句的适用前提，占有返还请求权被排除。
3. 再次，胡某为房屋的间接占有人，有疑问的是，间接占有是否构成不当得利，从而应根据《民法总则》第122条让与史某：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还不当利益。”
4. 最后，根据上文分析，还应检视者胡某、陈某是否构成共同侵权，从而应根据《侵权责任法》第8条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”结合第15条第1款第4项：“承担侵权责任的方式主要有：……（四）返还财产……”向史某返还房屋，
据此，以下依次检视：史某对胡某的契约请求权（《合同法》第 235条第1句）、不当得利返还请求权（《民法总则》第122条），以及史某对胡某、陈某的共同侵权返还请求权（《侵权责任法》第8条第15条第1款第4项）。
（二）史某对胡某的契约请求权
假设史某得根据《合同法》第235条第1句请求胡某返还房屋：
“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。”
1. 请求权是否成立
（1）该请求权为原契约请求权，成立要件为：其一，有效的租赁合同；其二，租赁期间届满。本案中，上述两项要件显然满足。
（2）不存在权利阻却抗辩，请求权成立。
2. 请求权是否尚未消灭
应检视者为是否存在权利消灭抗辩，原契约请求权之权利消灭抗辩通常包括清偿、提存、抵销、免除、混同，以及给付不能等事由。于给付不能（《合同法》第110条第1、2项）情形，原契约请求权消灭，转化为派生契约请求权。[15]
本案中可讨论的是，胡某处是否存在给付不能事由。《合同法》第235条第1句的“返还租赁物”仅得通过占有返还实现，有疑问的是：其一，间接占有的让与能否满足此处的返还要求。其二，若间接占有不能满足返还要求，那么，作为间接占有人的胡某是否发生给付不能，从而导致史某之原契约请求权的消灭（不影响派生契约请求权）。
（1）间接占有让与是否“返还租赁物”
德国学理与判例的态度是，《德国民法典》第546条第1款（相当于我国《合同法》第235条第1句）之“租赁标的物的返还”仅限直接占有的返还，即令出租人处于可无障碍行使对物直接占有的地位，间接占有的让与尚有未足。[16]作为间接占有人的承租人仅向出租人让与其针对直接占有人的返还请求权并不能构成返还义务的履行。即使出租人自身对直接占有人享有返还请求权，作为间接占有人的承租人也有义务废止与第三人的占有媒介关系，并向出租人让与直接占有。[17]
那么，继而产生的问题即，若间接占有的让与不能满足出租人的返还请求权，那么，胡某作为间接占有人，是否发生给付不能。
（2）间接占有人是否给付不能
给付不能有客观不能与主观不能之分，本案中不存在客观不能事由，因而，应分析者为，胡某是否主观不能。所谓主观不能，是仅存在于债务人自身的不能事由。乍看之下，承租人若非直接占有人，似乎满足主观不能的要件。但当下无法单独处置给付标的尚不构成主观不能，还须将来也无从取得对给付标的处置可能。[18]就租赁关系而言，承租人负有租赁物返还义务，而不论承租人是直接占有、间接占有，甚或丧失占有，[19]承租人并不因丧失占有而成为给付不能，或者说，承租人为占有人，并非出租人之返还请求权的前提，[20]遑论承租人为间接占有人。若承租人为间接占有人，仍有可能重新取得直接占有，并非给付不能。[21]在中间承租人转租情形，中间承租人即使对其下级承租人（直接占有人）尚无返还请求权（如转租期间未届满），也不构成主观不能。[22]上述事由所影响者，仅是承租人应如何履行其返还义务，使出租人重新取得直接占有。本文从之。
3. 不存在权利阻止抗辩，请求权可以行使。
4. 中间结论：史某得根据《合同法》第235条第1句请求胡某返还房屋。
（三）史某对胡某的不当得利返还请求权
假设史某得根据《民法总则》第122条请求胡某返还房屋：
“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还不当利益。”
1. 请求权是否成立
史某与胡某间存在给付关系，应检视者为给付不当得利请求权。
①成立要件
给付不当得利请求权的成立要件为：其一，相对人受有利益；其二，因给付而得利；其三，无法律上的原因。[23]
其一，本案中，2017年4月1日，胡某自史某处承租房屋，取得直接占有以及对房屋的使用收益权限（使用权与转租权），同年9月20日，胡某基于转租权将房屋转租陈某后，成为房屋的间接占有人，直至史某提出返还请求之时，胡某受有财产利益，第一项要件满足。
其二，给付是有意识且有目的地使他人财产有所增加的行为。[24]2017年4月1日，史某的行为（让与直接占有并同意转租）使胡某财产增加，史某对此有意识且有目的，其目的在于，清偿基于租赁合同对胡某所负担的义务，因而史某的行为构成给付，第二项要件满足。
其三，如上所述，史某对胡某的给付目的在于，清偿其基于租赁合同而对胡某所负担的义务，但2018年3月31日，胡某的租期届满，二者间的契约关系终止，史某的给付目的嗣后丧失，即法律原因嗣后丧失。至于胡某因与陈某的占有媒介关系而取得间接占有，基于债的相对性，并不得对抗史某，不构成胡某得利的法律原因。第三项要件满足。
②无权利阻却抗辩，请求权成立。
2. 请求权是否消灭
给付不当得利情形，相对人有义务返还因请求权人给付而直接所得的标的，给付不能时，则涉及替代补偿（Surrogate）返还、价值补偿等问题，且价值补偿义务因相对人善意恶意而有所不同。本案中，胡某因给付而直接所得者，为房屋的直接占有及使用权，因而胡某的义务首先为返还房屋本身，若出现给付不能，则排除该请求权，且可能转化为替代补偿返还、价值补偿等请求权。
于此应检视者为，胡某得否主张自己的间接占有构成房屋返还义务的给付不能，从而构成原请求权的权利消灭抗辩事由，排除返还所得标的本身之义务。基于与上文三（二）2（2）部分相同的理由，本文认为，间接占有并不足以构成返还房屋义务的给付不能事由。据此，不存在权利消灭抗辩事由，史某的请求权尚未消灭。
3. 无权利阻止抗辩，请求权可以行使。
4. 中间结论：史某得根据《民法总则》第122条基于给付不当得利请求胡某返还房屋。
（四）史某对胡某、陈某的共同侵权返还请求权
假设史某得根据《侵权责任法》第8条结合第15条第1款第4项请求胡某、陈某承担返还房屋的连带责任：
“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
“承担侵权责任的方式主要有：……（四）返还财产……”
与上述规范基础相应，侵权部分的检视一般也两个层次：首先，确认侵权责任是否成立，此回答侵权请求权是否成立。其次，若侵权责任成立，进而确定侵权责任的具体内容，此回答侵权请求权的范围，即侵权责任的范围。若上述两个层次的要件均满足，再继续检视是否存在权利消灭抗辩与权利阻止抗辩，最终得出结论。
1. 侵权责任是否成立
（1）成立要件
《侵权责任法》第8条所涉之共同侵权责任成立的要件为：其一，请求权人受侵权保护的权益受侵；其二，共同侵害行为；其三，权益被侵与共同侵害行为间的因果关系（责任成立因果关系）；[25]其四，侵害行为的不法性；其五，相对人具有责任能力；其六，相对人具有共同故意。[26]
需要说明的是，满足前三项要件者，即推定侵害行为具有不法性，除非相对人可以举证存在不法性障碍事由，就此而言，不法性要求并非成立要件，而是权利阻却抗辩事由。但因各要件的检视顺序上，客观要件应先于主观要件，即不法性要件应先于责任能力与过错，因而本文仍将不法性置于成立要件部分检视。
①权益受侵
史某作为主承租人，有权对房屋为占有使用，但却丧失占有，承租权受损。有疑问的是，承租权作为债权是否属于受侵权所保护的权益。
侵权法所保护的权利原则上限于绝对权，对于债权这样不具有对世性、公示性的相对权，第三人固然有侵害的可能，但因无从查知它的存在，不能合理期待第三人防免加害，这是把债权排除在侵权法保护之外的真正原因。[27]就此而言，以债权为本权的占有人不仅可基于本权对物为使用收益，而且因其占有可排除任何第三人对物的干涉，自其取得占有之时起即得以“物权化”，应受侵权法保护。[28]具体到在租赁关系中，基于占有，承租人的权利超出了纯粹的债权范畴，它不仅是基于债而得以联结的权利义务，而且是任何人都须予以尊重的经占有得以公示的权益，应受侵权法保护。
不过上述论证以直接占有为典型，至于间接占有是否足以满足侵权保护所要求的“可识别性”，则仍须探讨。本文认为，应采肯定见解。原因在于：其一，所有权人与他物权人若为间接占有人，并不会因其权利不具有相当于直接占有的可识别性而被排除在侵权保护之外，由此类推，租赁权人若为间接占有人，也不应以此为由拒绝为其提供侵权保护。其二，更重要的是，间接占有未必不具有可识别性。因为可识别性的意义在于，使他人可以得知权利的存在，从而可期待他人防免加害，而防免加害为消极不作为义务，为达此目的，他人仅须得知此处存在一项非属于自身的权利即可，而不必得知具体的权利内容与权利人。就此而言，间接占有之下必有直接占有，通过直接占有，第三人即可识别此处存在非属自身的权利，若仍为侵害行为，间接占有人证明下级直接占有以及占有媒介关系后，即可诉诸侵权保护。[29]
据此，史某的租赁权益应为侵权法的保护对象，因嗣后丧失占有而受损。第一项要件满足。
②共同侵害行为
在胡某的租期届满丧失转租权的前提下，陈某与胡某签订续租合同，建立新的占有媒介关系，陈某继续维持直接占有，胡某则为其上级间接占有人，史某则因此丧失任何形式的占有，胡某与陈某二人相互协作共同实施了侵害史某之租赁权益的行为。第二项要件满足。
③责任成立因果关系
于此，应予考量的并非史某的租赁权益受损与单个侵害人之行为的因果关系，而是共同侵害行为作为一个整体与史某之权益受侵间的因果关系。本案中，上述因果关系明显成立。第三项要件满足。
④不法性
胡某与陈某基于续租合同而生的债权，不能对抗史某，不构成侵害史某的不法阻却事由。第四项要件满足。
⑤责任能力
案情未显示胡某与陈某欠缺责任能力。第五项要件满足。
⑥共同故意
胡某与陈某对于胡某的租期届满、丧失转租权均明知，仍合意签订续租合同，具有共同故意。第六项要件满足。
（2）不存在权利阻却抗辩，侵权责任成立。
2. 侵权责任的范围
一般而言，侵权责任的范围由损害与责任范围因果关系两项要件确定，即：其一，请求权人遭受损害（如医药费）；其二，具体损害（如医药费）与侵权法保护的权益（如健康权）受侵之间具有因果关系（责任范围因果关系）。[30]
本案中，史某因丧失占有而请求返还房屋，其租赁权益被侵即体现为占有丧失，因而，权益被侵与具体损害同一，不必另行检视责任范围因果关系，返还房屋属于胡某与陈某之侵权责任的范围，二人对此承担连带责任。
3. 不存在权利消灭抗辩，请求权未消灭。
4. 不存在权利阻止抗辩，请求权可行使。
5. 中间结论：史某得根据《侵权责任法》第8条结合第15条第1款第4项请求胡某、陈某承担返还房屋的连带责任。
（五）小结
1. 史某对胡某的契约请求权成立，可以根据《合同法》第235条第1句请求胡某返还房屋。
2. 史某对胡某的占有返还请求权不成立，不得根据《物权法》第245条第1款第1分句请求胡某返还房屋。
3. 史某对胡某的给付不当得利请求权成立，史某可以根据《民法总则》第122条请求胡某返还房屋。
4. 史某对胡某、陈某的共同侵权请求权成立，可以根据《侵权责任法》第8条结合第15条第1款第4项请求二人承担返还房屋的连带责任。
四、结论
（一）史某对陈某、胡某均不享有源自占有保护制度的占有返还请求权（《物权法》第245条第1款第1分句）。
（二）史某可基于权益侵害不当得利请求陈某返还房屋（《民法总则》第122条），也可基于契约（《合同法》第235条第1句）、[31]给付不当得利（《民法总则》第122条）请求胡某返还房屋，就上述返还义务，陈某与胡某间成立不真正连带责任。
（三）史某可基于共同侵权请求胡某与陈某承担返还房屋的连带责任（《侵权责任法》第8条结合第15条第1款第4项）。
注释：
[1]本文案情改编自浙江湖州中院（2010）浙湖民终字第305号判决所涉案件，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=c0e0a03a-18b3-4418-9959-9ef65fe53c8c&KeyWord=浙湖民终字第305号，2016年9月12日访问。
[2]就未经同意之转租合同之效力，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第15条与第16条之规定，似乎应认定为无效，请参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第207页。但本文认为，上述结论并不值得赞同。原因在于：其一，租赁合同为负担行为，不以处分权为前提，转租合同无论是否取得上级出租人同意，均不影响其效力，只不过基于债的相对性，未经同意的转租，次承租人对租赁物的占有使用虽得对抗转租人，但对上级出租人而言欠缺正当权源。其二，上述规定与《合同法》第224条、第228条并不相符。根据《合同法》第224条，未经同意的转租，仅使上级出租人有权解除与转租人的租赁合同，而不涉及转租合同本身的效力。就转租合同而言，上级出租人为第三人，根据《合同法》第228条第1款，因第三人（如上级出租人）主张权利，致使承租人不能实现租赁权者，承租人可以要求减少租金或不支付租金，换言之，若转租未经同意，次承租人可以请求转租人承担违约责任，而违约责任以合同有效为前提。其三，比较法上，《德国民法典》第540条第1款第1句规定，未经出租人许可，承租人无权将租赁物交给第三人使用，尤其无权将租赁物转租。但该项规范并不能作为转租合同无效的依据，而仅意味着次承租人基于转租合同取得的权益不得对抗上级出租人，转租合同的效力与上级出租人的许可、上级租赁合同的存续均无关，请参见MüchKomm/Bieber (2008), § 540, Rn. 22; Staudinger/Emmerich(2006), § 540, Rn. 25ff。据此，上述司法解释第15、16条的无效或可解释为“相对无效”，即未经同意的转租合同在转租人与次承租人之间仍为有效，但次承租人基于此合同取得的权益不得对抗上级出租人。本案中，胡某与陈某之续租合同在双方当事人间有效，但基于债的相对性，陈某基于该合同所取得的权益不得对抗史某，或者说，陈某对房屋的占有使用对史某而言并无正当权源。
[3]检视思路方面，基于史某的契约相对人为胡某，以契约关系优先为切入点，也可首先检视史某对胡某的请求权，再检视史某对陈某的请求权。
[4]详细论述请参见吴香香：《<物权法>第245条评注》，《法学家》2016年第 4期，第156-174页。
[5]详细论述请参见吴香香：《<物权法>第245条评注》，《法学家》2016年第 4期，第156-174页。
[6]Schwarz/Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl., 2011, S.119; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl., 2009,Rn. 727.
[7] Hans Josef Wieling, Bereicherungsrecht, 4.Aufl., 2007,S.98.
[8]Schwarz/Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl., 2011, S. 119.
[9] Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl., 2009,Rn. 667; Hans Josef Wieling, Bereicherungsrecht, 4.Aufl., 2007, S.92.
[10] Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl., 2009,Rn. 727.
[11] Hans Josef Wieling, Bereicherungsrecht, 4.Aufl., 2007,S.50.
[12] Hans Josef Wieling, Bereicherungsrecht, 4.Aufl., 2007,S.48, 67; 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第207页。
[13]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第七册），中国政法大学出版社2005年版，第57页。
[14]租赁合同终止后，上级出租人得对次承租人主张权益侵害不当得利，因为次承租人无权（占有）使用租赁物，Staudinger/Emmerich (2006), § 540, Rn. 30.
[15]给付不能属于消灭权利的无须主张的抗辩，消灭的只是原给付义务，而不是债之关系，王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第208页。
[16]Staudinger/Rolfs(2006), § 546, Rn. 9, 11; MüchKomm/Bieber (2008), § 546, Rn. 4; KurtSchellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, 9. Aufl., 2014, Rn. 240.
[17] Staudinger/Rolfs (2006), § 546, Rn. 11.
[18] MüchKomm/Emmerich (2007), § 275, Rn. 52.
[19] Staudinger/Rolfs (2006), § 546, Rn. 8; 全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，2013年版，第380页：“在租赁关系终止时，只要租赁物还存在，承租人就应当返还原租赁物；只有当租赁物不存在时，承租人才不负返还义务。”
[20] Staudinger/Rolfs (2006), § 546, Rn. 9; KurtSchellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, 9. Aufl., 2014, Rn. 240.
[21] Staudinger/Rolfs (2006), § 546, Rn. 45.
[22] MüchKomm/Emmerich (2007), § 275, Rn. 54.
[23]Schwarz/Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl., 2011, S. 131.
[24]Schwarz/Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl., 2011, S. 124；Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22.Aufl., 2009, Rn. 667.
[25]有争议的是，共同侵权是否以责任成立因果关系为要件。上述争议所反映的实质是对共同侵权之归责基础的不同认识。不以因果关系为要件者，认为共同侵权的规则基础并非因果关系，而是参与侵害的意思（Willen zur Teilnahme），意欲实施侵害行为并确实参与其中者，应为此负责，Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 15.Aufl., 2010, Rn.1425。相反，以因果关系为共同侵权之归责基础者则认为，于此所涉者仅是举证分配问题，即请求权人不必证明因果关系，但相对人可通过反证因果关系的不存在进行抗辩，Larenz /Canaris, Lehrbuch desSchuldrechts, B. II/2, 13. Aufl., 1994, S. 564, 566; Staudinger/Eberl-Borges (2008), § 830, Rn. 22, 25；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第337页；朱岩：《侵权责任法通论·总论》（上册），法律出版社2011年版，第204页。本文认为，因果关系要件仍为必要，若相对人与请求权人的权益受损间不成立因果关系，则请求权人于此即无保护必要，为了减轻请求权人的举证负担，倒置举证责任即可。不过，请求权人虽不必证明每个相对人的行为与权益受损间的因果关系，但仍应证明共同侵权行为一个整体与权益受损间的因果关系。
[26]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第347-351页；不同观点可参见《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第35页；最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第69页；朱岩：《侵权责任法通论·总论》（上册），法律出版社2011年版，第206页。《德国民法典》第830条第1款第1句所规定的共同侵权原则上要求各侵害人具有共同故意，Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 15.Aufl., 2010, Rn.1425; Larenz /Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, B. II/2, 13. Aufl., 1994, S. 567;Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 28.Aufl., 2003, S. 502。至于例外情形下，共同过失是否为已足，则有不同观点，支持者如Larenz /Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, B. II/2,13. Aufl., 1994, S. 570; 反对者如MüchKomm/Wagner (2004), § 830, Rn. 21，理由是所谓共同过失所涉情形，都可以通过《德国民法典》第830条第1款第2句或第2款予以解决，而不必扩张共同侵权的适用范围至共同过失情形。
[27]苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，氏著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，页300-334。
[28] Larenz /Canaris, Lehrbuch desSchuldrechts, B. II/2, 13. Aufl., 1994, S. 396; 王泽鉴：《侵害占有之侵权责任与损害赔偿》，氏著：《民法学说与判例研究》，第三册，中国政法大学出版社2005年版，页208-219；吴香香：《论侵害占有的损害赔偿》，《中外法学》2013年第3期，第598-617页。
[29]但德国主流学说认为，有权间接占有（及善意无权间接占有）受侵权保护也有其例外，即不得针对直接占有人主张侵权保护。原因在于：其一，根据《德国民法典》第869条，间接占有人针对直接占有人并无“类似所有权”的法律地位，间接占有人并不享有针对直接占有人的占有保护请求权，与此相应，间接占有人也不得对直接占有人基于侵权提出请求，而应诉诸占有媒介关系。其二，基于与直接占有人之基础关系而生的请求权，间接占有人已经得到充分保护，并无必要再为间接占有人提供针对直接占有人的侵权保护。Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl., 2009,Rn. 608; Schwarz/Wandt, GesetzlicheSchuldverhältnisse, 4. Aufl., 2011, S. 292; Staudinger/Hager (1999), § 823, Rn. B171; Brox/Walker,Besonderes Schuldrecht, 28. Aufl., 2003, S. 452. 本文认为，上述两项理由均可商榷。首先，单纯占有无任何归属内容，侵权法所保护的并非占有本身，而是通过占有得以表征的本权，因而间接占有针对直接占有人是否享有占有保护，与间接占有之本权针对直接占有人是否应予保护并非同一层面的问题。其次，基础关系是否提供为有权间接占有人提供了充分保护，应交由当事人自己判断，即使出现请求权竞合，也应由当事人自行选择行使。
[30]应说明的是，责任范围因果关系不同于责任成立因果关系。责任成立因果关系存在于侵害行为与权益受侵之间，如甲打伤乙导致乙的身体权与健康权受侵，应予侵权责任是否成立部分检视。责任范围因果关系则存在于权益被损与具体损害之间，如乙的健康权被侵导致医药费与误工损失，在确定须赔偿的损害时检视，而非在检视侵权事实构成要件时探讨。
[31]《德国民法典》第546条第2款还直接规定了可适用于出租人与下次承租人的返还关系。
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